Mi artículo de hoy, a propósito del Día del Abogado:
- A partir de que el presidente ha dicho en repetidas ocasiones que la justicia está por encima de la ley, la relación entre la ley y la justicia, cuestión filosófica y densa, se convirtió en un tema sobre el cual todo mundo tenía algo qué decir.
- El presidente dice siempre que si hay que escoger entre la ley y la justicia, desde luego hay que optar por la justicia. Los opositores de inmediato protestan. Muchos de esos opositores son importantes abogados que estudiaron en algunas de las escuelas y facultades más importantes del país, de modo que tendrían que saber que el presidente estaba en lo cierto: si hay contradicción entre la ley y la justicia, hay que decantarse por la justicia.
- Casi todos los que estudiaron y hoy en día estudian Derecho en México, han recibido y reciben una formación basada en el pensamiento del jurista austríaco Hans Kelsen, autor de la muy célebre Teoría Pura del Derecho. Esta doctrina postula que el jurista debe desprenderse de toda consideración ajena al derecho positivo, es decir, el ordenamiento normativo vigente en un determinado Estado. Un jurista debe analizar exclusivamente si se actualizó o no el supuesto de la norma, y en tal virtud, si se generan o no consecuencias jurídicas. Si se desvía la atención haciendo consideraciones morales, filosóficas, axiológicas, políticas, religiosas, sociológicas, etcétera, el jurista entrará al terreno de la especulación. Kelsen observa que la justicia es subjetiva, es decir, depende de la opinión y del parecer de las personas, lo mismo que la moral y los valores (axiología); y ni hablar de política y religión. Por lo tanto no hay que considerar si una norma jurídica es justa o no, pues eso es especulativo, sino si es válida o no conforme al sistema. La “justicia” de las normas no importa. Lo que es fundamental es su “validez”. La norma puede gustar o no (el agrado es cuestión totalmente subjetiva), puede compaginar o no con una cosmovisión personal (por demás también subjetiva), puede apegarse o ir a contrapelo de una cierta noción de justicia o de una doctrina política o religión. Nada importa. Lo único que interesa es que sea válida, es decir, que esté fundada y sostenida en una norma superior, y ésta en otra todavía más alta, hasta llegar a la constitución, fuente de validez de todo el sistema normativo. Las normas que no pueden sustentarse o justificarse así, son eliminadas por el propio sistema.
- El positivismo como doctrina filosófica se abrió paso durante la segunda mitad del siglo XIX, particularmente en Francia y en Alemania. El positivismo jurídico fue durante la primera mitad del siglo XX la corriente imperante en prácticamente todas las instituciones en donde se enseñaba Derecho, tanto en Europa como en América, si bien en el ámbito anglo-sajón existieron también doctrinas alternativas. Kelsen fue por mucho el jurista más influyente en la primera mitad del siglo XX. La idea de un derecho natural (iusnaturalismo) –doctrina emparentada con la filosofía griega, el derecho romano y el pensamiento católico– fue ridiculizada y despreciada por el pensamiento científico. Pero de repente todo cambió.
- Me parece que el problema de la relación entre la justicia y el derecho positivo (que no sólo la ley, que es sólo una de las varias fuentes del derecho) fue resuelto en definitiva tras la Segunda Guerra Mundial. Desde entonces quedó claro –como habían postulado muchos filósofos griegos (Sócrates, Platón, Aristóteles), juristas y pensadores romanos (Cicerón, Séneca) e intelectuales cristianos (San Agustín, Santo Tomás de Aquino)– que la justicia está por encima de la ley. Es más, la justicia de la norma jurídica es uno de sus elementos esenciales, de tal suerte que la ley injusta no es ley, sino violencia institucionalizada, como se verá a continuación.
- La prueba de que la justicia no es la ley y de que está por encima de la ley, son las leyes “injustas”, que, como acabo de sugerir, no son propiamente leyes, sino instrumentos para institucionalizar la violencia. En efecto, si tomamos en consideración las leyes que permitieron la esclavitud en los Estados Unidos, normas que incluso estaban en la Constitución de aquel país, nos damos cuenta de que a pesar del contexto histórico, la esfera jurídica primordial y primigenia de las personas afro-descendientes era violentada por el Estado, por mucho que la ley positiva lo permitiera. Alguien dirá que entonces esa era la forma de pensar y que en todo caso los esclavistas y dueños de esclavos no tenían otra alternativa de pensamiento, y que en tal virtud la violación de derechos humanos que de facto hubieren realizado, no era culpable, pues era producto de una ignorancia insuperable, dado el contexto histórico. Algunos dirán que Aristóteles mismo, a pesar de hablar del derecho natural, justificaba la esclavitud como una institución económica. Y puede ser que quienes así piensen tengan algo de razón.
- Sin embargo, algunas de las nuevas y más importantes corrientes de pensamiento jurídico-filosófico sostienen que la esfera jurídica primigenia, originaria y primordial de las personas ha existido siempre, desde que el ser humano es ser humano, aunque las personas no lo sepan. Y no podría ser de otra manera si sostenemos, con el jurista español Javier Hervada, que el ser humano se auto-pertenece, es decir, es dueño de sí mismo, de su ser, de sus facultades y de sus operaciones, y por lo menos eso –su ser, sus facultades, sus operaciones– le pertenecen frente a los demás, son suyas. Esa es la esfera jurídica primigenia de la cual surgen todos los derechos, desde algunos tan básicos y fundamentales como la vida, la integridad física o la libertad, hasta otros más complejos como la preferencia sexual, el derecho a la información o los derechos culturales.
- Si en algunas épocas históricas esta esfera jurídica primigenia no ha sido protegida por el derecho positivo (las leyes), sino, por el contrario, ha sido violentada por el poder político y el ordenamiento legal, en ningún momento dicha esfera ha desaparecido o dejado de existir. Así, pues, no podemos hablar de que en un momento histórico las personas no hayan sido titulares del derecho a la vida, a la integridad física o a la libertad de expresión; siempre han sido titulares, lo que sucede es que en algunas épocas los derechos de las personas fueron sistemáticamente violentados por leyes injustas. Si decimos que antes los afro-descendientes no tenían ciertos derechos, como la libertad, y ahora sí, habría que sostener un cambio en la sustancia del ser de las personas negras, lo cual sería filosóficamente un disparate: tanto como decir –como de hecho lo asentó la constitución de los Estados Unidos, avalada por la Suprema Corte de Justicia (Dred Scott vs Sandford), hasta antes de las enmiendas XIII y XIV– que los afro-americanos no eran personas, pero ahora, por gracia del Estado, sí lo son. La verdad incuestionable es que siempre han sido personas, aunque el sistema legal de los Estados Unidos los degradara a objetos. Mucho más coherente y lógico explicar que los negros han sido personas en todo momento, que han sido titulares de esa esfera jurídica primigenia y originaria, como cualquier otro ser humano en cualquier otra época, sólo que las leyes de Estados Unidos no los consideraban así y, lejos de ser un instrumento para el perfeccionamiento y bienestar de las personas, las leyes en los Estados Unidos fueron un instrumento de sometimiento y de violencia. Si nosotros negamos esto, jamás podríamos decir que la esclavitud fue y es injusta y tendríamos que concluir que Lincoln no fue el más grande estadista que han visto las tierras estadounidenses, sino un vulgar quebrantador de la ley.
- Desde el momento en que podemos calificar de injusta una ley, desde ese momento estamos afirmando la preeminencia de la justicia sobre la ley. Si lo que escribí en el párrafo anterior no fuera cierto, no podríamos decir que las Leyes de Nuremberg de 1933 (las tristemente célebres leyes racistas de los nazis que degradaban a los judíos e incluso prohibían a los “alemanes puros” sostener coito con judíos), además de abiertamente injustas, eran una aberración. Al final de la guerra, los criminales nazis intentaron justificar sus fechorías amparándose en dos cuestiones: a) que obedecían órdenes superiores, y b) que el ordenamiento legal los obligaba. Por fortuna los juristas que participaron en los Juicios de Nuremberg no siguieron la doctrina de Kelsen, según la cual todo habría sido legal. Por el contrario, los Juicios de Nuremberg establecieron de una vez por todas la posibilidad de leyes injustas y de regímenes injustos. Los principales jerarcas nazis fueron condenados a muerte.
- Así que si alguien sostiene –incluido el presidente mexicano– que primero está la justicia, tiene fundamentalmente razón. No pecaremos de inocentes como para no darnos cuenta de que la justicia como ideología –es decir, la justicia tergiversada– ha sido fuente de grandes crímenes. Por eso hay que tener extremo cuidado con el tema de la justicia. Sin entrar en detalles y explicaciones extensas –lo haré en otro momento–, por fortuna tenemos un parámetro objetivo, inobjetable, incuestionable, claro y preciso para delimitar la justicia: los derechos humanos (el ius, diría el neorrealismo jurídico: esfera jurídica primigenia y originaria, fuente de todo derecho –los vocablos latinos iustitia e ius están emparentados; no confundir ius con lex). No lo que un particular crea, según sus ideas, que son los derechos humanos –para un homofóbico, la libertad sexual no sería un derecho–, sino los instrumentos internacionales en la materia. Por encima de la constitución mexicana están los derechos humanos. Pongamos como ejemplo la moción de ciertos grupos para que el aborto sea penalizado. ¿Es justo o injusto? La respuesta no es lo que quiera usted o lo que quiera yo. La respuesta está en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. La Corte Interamericana ha fallado casos y ha emitido jurisprudencia según la cual no debe criminalizarse a las mujeres que abortan. Si un Estado –de los Estados miembro– implementa leyes para criminalizar el aborto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana estaría por encima de dichas leyes. La justicia no es, pues, cuestión de opinión, como creía Kelsen, sino cuestión técnica y objetiva. Mucho menos es cuestión de gustos ni de cosmovisiones ni de religión.
- La Teoría Pura del Derecho de Kelsen tiene una falla fundamental que hace que se caiga completa sobre su propio peso. En el mundo normativo kelseniano no tiene cabida nada que no sea una norma. Como señalé hace unos párrafos, la validez de una norma está fundada en otra que es superior, y esa otra en otra más que es más alta, y así, hasta llegar a la constitución, norma fundante, fuente de validez de todo el sistema. Cuando Kelsen se vio en la necesidad de preguntarse por el fundamento de la constitución, se dio cuenta de que la constitución no podía estar fundada en norma alguna, pues entonces no sería la norma suprema. Se vio obligado a admitir que el fundamento de la constitución no era una norma. Pero como no podía salirse de sus ideas, so pena de que su edificio intelectual se cayera, postuló la existencia de una norma fundante, la Grundenorm. Sin embargo, esta Grundenorm es en sí misma un supuesto, no una norma. Y es un supuesto que no se puede fundamentar, pues entonces tendríamos que irnos a otra fuente de validez, y así hasta el infinito. Así que toda la Teoría Pura del Derecho descansa en un supuesto que no se puede justificar ni explicar, y que en sí mismo no es una norma, aún cuando lo llamemos Grundenorm. Parece entonces que la Teoría Pura del Derecho no es, en el fondo, “pura” en modo alguno.
- No quiero polemizar sobre lo que dice el presidente. Simplemente sostengo que en el fondo es cierto: la justicia está por encima de la ley. Seguramente el presidente sabe que la justicia puede ideologizarse, politizarse y tergiversarse, y que en su nombre se han cometido crímenes de lesa humanidad. Ignoro si el presidente sabe que la justicia está orientada por los derechos humanos, de modo que tampoco la justicia es algo que se pueda manejar caprichosamente. También sé que algunos juristas y filósofos tendrán ideas alternativas sobre la justicia. De ahí la importancia del diálogo y la riqueza de los debates.
- Si hay que elegir entre la justicia y la ley, sin duda hay que elegir a la justicia.
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