¿Debe la Suprema Corte resolver el recurso de revisión del amparo que el juez González Hamedi dictó en favor de Diego Cruz?

El caso de los Porkys ha sido un desastre desde el principio.

7 de abril, 2017

El caso de los Porkys ha sido un desastre desde el principio. Las autoridades de procuración de justicia de Veracruz no movieron un dedo para investigar la agresión que sufrió Dafne Fernández. El padre de ella tuvo que buscar justicia él solo, a pesar de todas las trabas y obstáculos gubernamentales: el aparato estatal completó en su contra.

De no ser por la presión mediática, nada habría sucedido, y los Porkys andarían tan campantes en Boca del Río, felices de la vida, disfrutando de la impunidad. No se trata de prejuzgarlos ni de lincharlos mediáticamente. Y por eso es deseable que la Suprema Corte de Justicia atraiga el caso y resuelva el recurso de revisión en contra del amparo que dictó Anuar González Hamedi, Juez Tercero de Distrito del Séptimo Circuito en el Estado de Veracruz. Es un hecho que las familias de los Porkys son influyentes, tienen poder económico y probablemente hayan incidido en la actuación de las autoridades de procuración de justicia del Estado; el amparo que otorgó González Hamedi me hace pensar que esas familias podrían también estar influyendo en la actuación de los jueces. Es solo una suposición. Ojalá no sea el caso, pero la sentencia, como explicaré a continuación, nos deja con muchas preguntas y reflexiones. Si la sentencia de amparo es revisada por un Tribunal Colegiado –de hecho la Procuraduría del Estado ya interpuso el recurso de revisión–, también con sede en Veracruz, cabría pensar en la posibilidad de que estas poderosas familias pudieran utilizar sus influencias. Para evitar esto, para garantizar imparcialidad, sería bueno que la Suprema Corte de Justicia resolviera el recurso.

Tal vez la SCJN no lo haga. Sabe que si interviene, estando tan enredado y sucio el asunto, se ensuciaría las manos. Pero la Corte está para impartir justicia, no para lavarse las manos; no está de adorno. Además existe la posibilidad jurídica (artículo 107 constitucional) para que ella atraiga el caso.

Actualmente existe una petición iniciada por el abogado Pablo Enrique Reyes, para que la Corte conozca el asunto. Ya van casi 25 mil firmas que serán llevadas a la Corte con la solicitud formal para que atraiga el caso. No importa si no lo hace: los ministros sabrán que los ciudadanos exigen justicia y esperan que la Corte actúe.

Si no hay transparencia en este asunto, podríamos estar en presencia de un terrible golpe a la honorabilidad y reputación del Poder Judicial de la Federación; un golpe casi tan fuerte como el caso de Alejandro Braun y el Ministro Díaz Infante (en aquella ocasión, un ministro de la Suprema Corte fue encarcelado por aceptar un soborno de 500 mil dólares que permitió a Alejandro Braun obtener un amparo y salir de prisión, luego de violar y asesinar en Acapulco a una niña de seis años).

Un escándalo así no es bueno para nadie. Necesitamos que el Poder Judicial de la Federación actúe con total transparencia. La Suprema Corte tienen que ser garante de ello.

En este artículo voy a analizar y explicar la sentencia de amparo que dictó González Hamedi. El amparo se otorgó bajo estos argumentos:

El amparo no viola el interés superior de la menor;
La autoridad responsable valoró indebidamente las pruebas;
Diego Cruz nunca tuvo intención lasciva;
A pesar de que sí hubo tocamientos, no existen pruebas que acrediten la intención lasciva;
No hay datos que acrediten la indefensión de la víctima.

Empecemos por precisar el acto que la defensa de Diego Cruz reclamó: se trata del auto de formal prisión de fecha 23 de enero de 2017, en la causa penal 83/2016. El auto de formal prisión se dictó en contra de Diego Cruz como probable responsable del delito de pederastia en agravio de Daphne F., menor de edad al momento de la comisión del delito.

Veamos uno por uno los argumentos de González Hamedi.

I Según González Hamedi, el amparo concedido no viola el interés superior de la menor.

Este primer argumento (página 9 de la sentencia) está apoyado en jurisprudencia. En resumen: si bien es cierto el principio jurídico del interés superior del menor, el juez aduce que no puede ser al grado de tener por acreditado un delito; lo cual en principio es correcto y es jurisprudencia obligatoria para todo juez. La tesis emitida por el Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito establece, en su parte medular: «si en el caso se advierte que la autoridad responsable determinó que con los datos aportados en la averiguación previa no se demostraron los elementos constitutivos de determinado delito cometido contra un menor de edad, ello de ninguna forma implica que se transgreda su interés superior.»

El juez se está vacunando. Nos adelanta que en caso de conceder el amparo, ello no implicaría una transgresión al principio del interés superior del menor; que el hecho de que la ofendida sea menor de edad no significa necesariamente que deban tenerse por acreditados los elementos del delito. El lector de la sentencia intuye desde el principio que el juez está preparando su falló para favorecer al quejoso, es decir, a Diego Cruz.

II Según González Hamedi, la autoridad responsable valoró indebidamente las pruebas.

En otras palabras, las pruebas no eran idóneas para acreditar el delito de pederastia. Las pruebas no son congruentes con lo que supuestamente demuestran, y ello viola las garantías de Diego Cruz, según González Hamedi. En resumen: no hay datos suficientes para acreditar los elementos del tipo penal de pederastia ni la probable responsabilidad de Diego Cruz.

¿Cuáles son los elementos del tipo penal de pederastia? El Código Penal de Veracruz establece, en su artículo 182, lo siguiente:

«A quien, sin llegar a la cópula o a la introducción vaginal, anal y oral, abuse sexualmente de un menor, agraviando su integridad física o moral, en actos públicos o privados, aprovechándose de la ignorancia, indefensión o extrema necesidad económica o alimentaria, o de su estatus de autoridad respecto de la víctima, se le impondrán de cinco a diez años de prisión y multa de hasta doscientos cincuenta días de salario.»

Para el juez González Hamedi, el auto de formal prisión viola lo dispuesto en el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Este artículo establece los requisitos que debe satisfacer el auto de formal prisión, entre ellos que los datos arrojados en la averiguación previa sean bastantes para comprobar el cuerpo del delito (es decir, que existe el delito) y la probable responsabilidad del indiciado.

En relación al cuerpo del delito, los tipos penales se integran por elementos: unos llamados objetivos, otros llamados subjetivos. Para ponerlo en palabras accesibles a cualquier persona, los elementos objetivos de un delito son los aspectos externos, tangibles, materiales del tipo; los elementos subjetivos tienen que ver con la intención de quien lo comete.

El elemento objetivo del delito de pederastia que prevé el Código de Veracruz consiste en que exista un abuso de naturaleza sexual sobre un menor. En las páginas 16 y 17 de la sentencia, González Hamedi transcribe el testimonio de Daphne, y concluye que el juez que dictó la formal prisión otorgó valor preponderante a esta prueba, menospreciando lo dicho por los testigos de descargo. González Hamadi sostiene que el juez que dictó la formal prisión, digámoslo así, se fue con la finta y cedió a la presión, y para ello se valió de jurisprudencia que privilegia el valor probatorio de la declaración de la víctima tratándose de delitos sexuales, los cuales por su naturaleza suelen consumarse en ausencia de testigos.

En la página 18 de la sentencia, González Hamedi afirma que, según las constancias, sí existió un tocamiento sobre Daphne, pero que Diego Cruz no tenía intención de llegar a la cópula, ni vaginal, ni anal, ni oral. No existía ninguna finalidad de copular. El elemento subjetivo, decía hace un momento, tiene que ver con la intención del sujeto activo, es decir, de quien comete el delito. Al no existir intención de copular, según González Hamadi, no se integra el abuso sexual que supuestamente sufrió Daphne. Por lo tanto, el auto de formal prisión es anticonstitucional.

En resumen: el testimonio de la víctima no es suficiente para acreditar el cuerpo del delito ni la probable responsabilidad de Diego Cruz, porque el juez que dictó la formal prisión lo valoró de manera preponderante y desestimó el testimonio de los testigos de descargo.

III Según González Hamedi, Diego Cruz nunca tuvo intención lasciva.

Esta es la parte más importante, en mi opinión, de la sentencia. Según González Hamedi, para que exista abuso sexual debe haber intención lasciva: un dolo lascivo. Sin embargo, el artículo 182 que he transcrito más arriba no habla de una intención tal. Examinemos de nuevo:

En sí mismo, el tipo penal no establece un elemento subjetivo: no establece que deba existir un dolo o intención lasciva. A González Hamedi no le cabe en la cabeza que un abuso sexual esté exento de una intención lasciva. Una persona puede abusar sexualmente de otra sin fines lascivos, por ejemplo, si abusa de ella con el fin de humillarla. Si alguien obrara así, a juicio de González Hamadi no habría abuso sexual, pues estaría ausente el dolo lascivo. Sin embargo el tipo penal del Código de Veracruz no lo establece; y si no lo estableció el legislador, no lo puede establecer un Juez de Distrito, pues si así fuere, estaría materialmente legislando, lo cual es una violación a la división de poderes. Según González Hamadi (página 19 de la sentencia), tocamientos en órganos sexuales no serían de suyo abuso sexual si no existe la intención lasciva; serían simples frotamientos o roces incidentales, no actos sexuales.

No obstante, la Suprema Corte estableció en una contradicción de tesis el siguiente criterio: «resulta imposible establecer la existencia de un elemento objetivo (como podría ser una caricia, un tocamiento, frotamiento), sin tomar en consideración la tendencia interna del sujeto activo y sin apreciar culturalmente la materialidad del acto que ha ejecutado». González Hamedi hace valer este criterio para justificar su fallo. O sea que, a final de cuentas, el tipo penal sí exige a través de la jurisprudencia un elemento subjetivo: la tendencia interna o intención; en el caso concreto una tendencia erótico-sexual que sería imprescindible acreditar en Diego Cruz.

González Hamedi va más allá al afirmar que si no existe excitación o impulso de satisfacer una avidez sexual, ni el propósito de copular, entonces no hay dolo lascivo y, consecuentemente, no puede configurarse el delito que se atribuye a Diego Cruz. Es más, para rematar: en el caso de Diego Cruz, los frotamientos, tocamientos, manoseos y actos que llevó a cabo sobre Daphne, ni siquiera tienen naturaleza sexual, de modo que no pueden ser considerados como actos sexuales, pues Diego Cruz ni se excitó, ni tuvo impulso de satisfacer su avidez sexual, ni tuvo intenciones de copular. ¡Hágame usted favor!

González Hamedi se da el lujo de citar la definición de lascivia que hace la Real Academia de la Lengua Española: «Propensión a los deleites carnales; apetito inmoderado de algo.»

IV Según González Hamedi, a pesar de que sí hubo tocamientos, no existen pruebas que acrediten eficazmente la intención lasciva.

A partir de la página 23, González Hamedi hace un recuento de lo que en las actuaciones judiciales se advierte. Entre ellas el inciso c llama la atención, pues se admite que Dafne, una vez forzada a subirse al vehículo Mercedes Benz, fue tocada en los senos y que Diego Cruz le introdujo la mano debajo de la falda, en el calzón y luego en la vagina. En un segundo momento la víctima se pasó al asiento delantero para evitar que Diego Cruz la siguiera manoseando. Lo que sigue es fundamental:

«… tales elementos convictivos –señala González Hamedi– dan noticia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de cómo fue que tuvo lugar el tocamiento (elemento objetivo del abuso), empero, no dan información de la lascividad de la conducta (elemento subjetivo del abuso), y que es parte integrante del delito de pederastia como parte conformadora del denominado “abuso sexual”.»

O sea, admite que sí existieron los tocamientos, es decir, los elementos objetivos del delito, pero que no hubo intención lasciva, es decir, el elemento subjetivo del delito. Hubo un hecho sexual «por parte del cuerpo», pues existieron los tocamientos, pero no hay intención lasciva. Según González Hamedi, nunca Diego Cruz tuvo intenciones eróticas ni apetito carnal ni deseo de satisfacerse sexualmente. Es más, la víctima fue pasada al asiento de adelante.

Pregunta: ¿cómo alguien puede tocar o manosear senos, meter las manos debajo del calzón e introducir los dedos a la vagina de una mujer, sin que ello implique lascivia? Un penalista podría argüir que un ginecólogo lo hace, y que por tanto el mero tocamiento no implica lascivia. Pero eso sería una respuesta a todas luces irrelevante. Diego Cruz no es un ginecólogo y no estaba auscultando a Daphne. En el contexto no cabe otra posibilidad que afirmar la existencia de intención lasciva. Pero así son los abogados: siempre encuentran la manera de distorsionar la ley a favor del interés que patrocinan, sin importar si tienen o no razón, y sin considerar en absoluto a la justicia.

V Según González Hamedi, no hay datos que acrediten la indefensión de la víctima.

En la página 26 y 27 de la sentencia, González Hamedi admite que si bien podría configurarse un agravante del delito, ya que se trata de dos probables agresores (Dafne quedó en medio de Diego Cruz y del otro coacusado), y por tal razón la víctima estaba imposibilitada para salir del automóvil, más aún si este se encontraba en marcha; la víctima nunca estuvo en estado de indefensión.

De las actuaciones se desprende que la víctima fue tocada en los senos, que le quitaron el brassier, que fue tocada en la vagina, pero, a juicio de González Hamedi, a pesar de todo ello, la víctima no estaba en estado de indefensión, como exige el tipo penal. Una vez que Daphne pidió no ser lastimada, el conductor del auto le dijo que se pasara adelante, para que dejaran de molestarla:

«… lo que de hecho sucedió –dice González Hamedi–, puesto que la misma [víctima] refiere que incluso creyó que tal proceder era con el objeto de defenderla; en ese orden de ideas, toda vez que la indefensión se refiere a un estado de vulnerabilidad total o exposición en la víctima del tocamiento, a la voluntad de diverso agente; es claro, que al haberse cambiado de la parte trasera en que se encontraba sentada entre el quejoso y diverso inculpado, atendiendo a la participación del piloto del vehículo (quien conforme al propio dicho de la menor lo realizó a efecto de evitar la siguieran molestando), a la parte delantera, con la finalidad así expresada, de evitar que la molestaran con los tocamientos, la misma no se encontraba en estado de indefensión, puesto que tuvo la posibilidad de cambiarse de lugar, evitando así el contacto físico con el quejoso, lo cual se encuentra acreditado en autos, tanto en el dicho de la menor, como en el restante material probatorio de cargo.»

¿Puede usted creerlo? ¡Ahora resulta que Daphne tenía un protector, y por tanto no estaba indefensa! ¿Qué quería el juez? ¿Que la víctima se quedara en medio de los agresores con los brazos cruzados y que no dijera nada? Bajo los criterios de González Hamedi, nadie podría ser acusado de un delito sexual.

Para terminar, el juez cita lo dicho por una amiga de Daphne. Recordemos que pasó un mes antes de que la víctima se decidiera a denunciar. Según la testigo, Daphne le contó «al día siguiente lo que pasó dentro del carro después de que la subieron de que dice que le quitaron el celular por eso no nos pudo contestar y días después ya me contó que en la casa de * él abusó sexualmente de ella…»

Hay que señalar que se trata de dos agresiones: 1) la que sufrió Daphne por parte de Diego Cruz y otro sujeto (otro de los Porkys) en el carro Mercedes Benz, y 2) la violación que sufrió posteriormente en una casa (la casa de otro de los Porkys). El amparo se refiere únicamente a los hechos sucedidos en el Mercedes Benz. Diego Cruz fue acusado de pederastia por esos hechos, no de violación. Como la testigo señala que el abuso sexual (violación) fue en una casa, González Hamedi da por hecho que no pasó nada en el coche. Otra declaración de testigo (otra amiga de Daphne), robustece, a juicio del juez, que no hay acusación directa en contra de Diego Cruz respecto a los sucedido a bordo del vehículo: «… y días después (la víctima) me comentó que ** abusó de ella pero eso a mí ya no me consta…». Se refiere a la violación que Daphne sufrió en la casa de otro agresor. De ahí que González Hamadi se justifica diciendo que no hay imputación directa en contra de Diego Cruz respecto a lo ocurrido dentro del Mercedes Benz. ¿Lo puede usted creer?

Hay varias declaraciones de testigos, todas ellas citadas por el juez González, que se refieren a Daphne llorando y diciendo que la habían violado, pero ninguno de los testigos se refiere a que Diego Cruz la haya tocado dentro del vehículo. Esto es una argucia y González Hamedi no tiene vergüenza: como nadie refiere que Diego Cruz haya tocado a Daphne dentro del coche, entonces no hay prueba alguna que sustente lo dicho por Daphne, a pesar que de las declaraciones de los inculpados, entre ellos Diego Cruz, se desprende que sí iban en el vehículo y que Diego la tocó en los senos y en la vagina; tan es así que el juez da por acreditado que el piloto del auto hizo que Daphne se pasara adelante para que ya no la siguieran molestando.

Es obvio que para una víctima resulta más devastador el hecho de una violación que el de el abuso sexual que previamente hubiere ocurrido. Por eso Daphne, cuando hablaba con sus amigas, o con su maestra, hacía énfasis en la violación. Todo esto lo sabe bien el juez González Hamedi, pero se valió de argucias e interpretaciones legales para favorecer a Diego Cruz y otorgar el amparo de la Justicia Federal.

No sé si González Hamedi se equivocó en su afán de legalismo, o si ese afán fue estimulado o fomentado. No estoy sugiriendo nada; solo subrayo el extrañamiento que me provoca la sentencia, la cual he leído y analizado en su integridad.

El Consejo de la Judicatura ha suspendido a González Hamedi. Me pregunto si la suspensión será con goce de sueldo. De ser así, no estaría suspendido; estaría de vacaciones pagadas.

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