Autor: Robert Goldman Professor of Law, American University
La matanza de civiles israelíes por parte de Hamás y los ataques aéreos de represalia en la densamente poblada Franja de Gaza por parte de Israel plantean numerosas cuestiones en virtud del derecho internacional.
De hecho, el presidente Joe Biden hizo referencia expresa a las “leyes de la guerra” en sus declaraciones desde la Casa Blanca el 10 de octubre de 2023, señalando que mientras democracias como Estados Unidos e Israel defienden esas normas, “terroristas” como Hamás “atacan a civiles a propósito”. El mismo día, el máximo diplomático de la Unión Europea, Josep Borrell, condenó el ataque de Hamás, pero también sugirió que Israel no estaba actuando de acuerdo con el derecho internacional al cortar el suministro de agua, electricidad y alimentos a los civiles de Gaza.
Pero el derecho internacional y la propia naturaleza del conflicto –junto con el estatus de las dos partes implicadas– son áreas complejas. The Conversation recurrió a Robert Goldman, experto en leyes de guerra del Washington College of Law de la American University, para que nos orientara sobre algunas de las cuestiones.
¿Qué son las “leyes de la guerra”?
Las leyes de la guerra, también conocidas como Derecho Internacional Humanitario (DIH), están formadas por los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, sus dos Protocolos Adicionales de 1977, los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, así como ciertos convenios sobre armas.
En pocas palabras, estos instrumentos pretenden preservar a los civiles y a otras personas que no son combatientes activos de los efectos de las hostilidades imponiendo restricciones y prohibiciones al desarrollo de la guerra.
Es importante entender que el DIH moderno no se ocupa de las razones para ir a la guerra ni de la legalidad de hacerlo. Eso se rige por la Carta de las Naciones Unidas y la propia práctica de los Estados miembros.
También es importante señalar que las violaciones de las leyes de la guerra son notoriamente difíciles de perseguir y pueden verse frustradas por la falta de cooperación de las partes implicadas.
¿Cuál es la naturaleza del conflicto entre Israel y Hamás?
La respuesta a esta pregunta no está nada clara.
Muchos expertos en derecho humanitario argumentarían que Hamás e Israel están inmersos en lo que se conoce como un “conflicto armado no internacional”. En otras palabras, se clasificaría del mismo modo que una guerra civil que enfrenta a las fuerzas armadas de un Estado contra un actor no estatal armado, en lugar de un conflicto internacional entre dos o más Estados soberanos.
Si ese fuera el caso, el conflicto no se regiría por la totalidad de las leyes de la guerra, sino por el más limitado Artículo Común 3 de los Convenios de Ginebra junto con numerosas normas de derecho consuetudinario, que derivan de prácticas generales aceptadas como ley. El Artículo Común 3, que se aplica a los civiles y a quienes ya no combaten, prohíbe prácticas como la tortura, la ejecución sumaria y la denegación de un juicio justo. Pero el estatuto de prisionero de guerra sólo se aplica a los conflictos entre Estados, por lo que no sería aplicable.
Sin embargo, algunos observadores internacionales, incluidas las Naciones Unidas, consideran que Israel de hecho, ocupa Gaza, una opinión basada en el hecho de que Israel controla las fronteras de Gaza y el espacio aéreo y suministra la mayor parte de su electricidad.
De ser así, el reciente estallido de hostilidades entre Hamás e Israel desencadenaría la totalidad de las leyes de la guerra.
Dicho esto, no creo que Israel sea una potencia ocupante en Gaza según una lectura estricta de la ley. Esto se debe a que Israel dejó de gobernar y retiró sus fuerzas de Gaza en 2005. Desde 2007, Hamás, tras expulsar a la Autoridad Palestina, ha gobernado de hecho Gaza.
¿Es ilegal el bombardeo de Gaza según el derecho internacional?
Hoy en día, las normas que rigen cómo deben conducirse las hostilidades tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales son esencialmente las mismas.
El requisito más importante en todos los conflictos es que se debe distinguir siempre entre civiles y combatientes, y que los ataques sólo pueden dirigirse contra combatientes y otros objetivos militares.
La protección de la población civil atrapada en un conflicto bélico depende esencialmente de tres factores:
- Los civiles deben abstenerse de combatir.
- La parte que controle a la población civil no debe exponerla a un mayor riesgo de sufrir daños utilizándola como escudo humano.
- La fuerza atacante debe tomar precauciones para evitar o reducir al mínimo el número excesivo de víctimas civiles al atacar objetivos legítimos.
Los civiles de Gaza no sólo no son objetivos legítimos, sino que además están protegidos por el DIH mediante la norma de proporcionalidad. Esta norma prohíbe un ataque contra un objetivo militar que previsiblemente pueda causar víctimas civiles excesivas o desproporcionadas en relación con la ventaja que se espera obtener de la destrucción del objetivo.
En el caso de Gaza, esta norma exige que, antes de lanzar un ataque, el ejército israelí analice y determine el efecto probable sobre la población civil. Si parece que dicho ataque causará víctimas civiles desproporcionadas, debe suspenderse o cancelarse.
Dada la densidad urbana de Gaza, será extremadamente difícil para los israelíes evitar un número considerable de víctimas civiles, incluso cuando utilicen armas de precisión.
Y esta tarea será casi imposible si Hamás, como ha hecho sistemáticamente en el pasado, utiliza a sus civiles y ahora a rehenes para proteger objetivos militares.
Aunque Israel es el principal responsable de evitar un número excesivo de muertes de civiles en su bombardeo de Gaza, la capacidad de Hamás para alegar que el bombardeo constituye un crimen de guerra se vería debilitada si pone deliberadamente a su propia población en peligro.
Y aunque Israel está cumpliendo con su obligación de avisar con antelación de un ataque en el norte de Gaza, el problema persiste: ¿dónde pueden ponerse a salvo 1 millón de personas cuando las fronteras están cerradas y se están atacando objetivos militares en toda Gaza?
¿Es ilegal el asedio de Israel a Gaza?
A diferencia de otras ocasiones en el pasado, la guerra de asedio total ahora es ilegal independientemente de si las partes beligerantes están implicadas en hostilidades internacionales o no internacionales.
Bloquear la entrada de todos los alimentos, agua y medicinas y cortar la electricidad –como parece estar ocurriendo en Gaza– afectará desproporcionadamente a los civiles, provocando previsiblemente su inanición. Se trata de un método de guerra prohibido por el DIH consuetudinario y convencional.
Por horribles que sean las acciones de Hamás, el DIH no permite que una parte agraviada responda del mismo modo. La violación de la ley por una de las partes no puede, en principio, justificar o sancionar acciones de la otra que violen las prohibiciones establecidas en el derecho internacional humanitario.
¿Cuál es la situación y las obligaciones de Hamás en virtud del DIH?
Las normas del DIH se aplican por igual a todas las partes beligerantes, independientemente de la naturaleza del conflicto. Esto significa que los combatientes israelíes y los de Hamás tienen los mismos derechos y obligaciones.
Sin embargo, si el conflicto no es internacional, Hamás será considerado un actor armado no estatal y sus combatientes no tendrán derecho al estatuto de prisionero de guerra en el momento de su captura. En consecuencia, Israel puede juzgarlos por todos sus actos hostiles, independientemente de que Hamás cumpla o no las leyes de la guerra.
Pero incluso si el conflicto fuera internacional, los combatientes de Hamás seguirían estando excluidos del estatuto de prisioneros de guerra. No son las fuerzas armadas de Palestina, que está reconocida como Estado por 138 naciones y cuyo gobierno es la Autoridad Palestina.
Más bien, los combatientes de Hamás son un grupo armado irregular. Para tener derecho al estatuto de prisionero de guerra en virtud del artículo 4A(2) del Tercer Convenio de Ginebra, los miembros de un grupo armado irregular deben cumplir normas muy estrictas, tanto colectiva como individualmente. Esto incluye distinguirse de los civiles y cumplir las leyes de la guerra. Es evidente que Hamás no ha cumplido ni cumple estas normas. Como tal, Israel podría negarles legalmente el estatus de prisionero de guerra en el momento de su captura.
Israel, Estados Unidos y otros países califican a los combatientes de Hamás de terroristas. Los recientes actos de Hamás –disparar indiscriminadamente miles de cohetes contra Israel, atacar, matar y tomar como rehenes a civiles– son actos de terrorismo de guerra y se califican de crímenes de guerra.
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