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Maternidad subrogada

La maternidad subrogada plantea dilemas éticos y morales que reconfiguran las ideas de paternidad y maternidad en nuestras sociedades.

6 de mayo, 2022

Jose Enrique Gomez Alvarez

La manera común de tener hijos ha sido rebasada por la tecnología. Ahora es posible que una mujer logre parir hijos de su propio cuerpo mediante técnicas de inseminación artificial. Sin embargo, existen otros casos en que una mujer, un hombre o parejas hetero u homosexuales, prefieran utilizar una “madre de alquiler” que lleve el proceso del embarazo. Las razones son variadas. A veces, un problema con el útero de la mujer impide llevar a término la gestación. En ese caso, se utilizan el esperma del padre y los óvulos de la madre, se fertilizan in vitro y son implantados en otra mujer. En esta circunstancia concreta, puede haber variantes como la donación anónima de óvulos o esperma.

En España, la Ley 14/2006 en su artículo 10 señala en cuanto la llamada gestación por sustitución lo siguiente:

Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.
La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales ¹.

¿Por qué podría objetarse algo así? En una primera instancia podría defenderse que por el propio bien o interés del menor. La certeza jurídica de ser reconocido como hijo en una sola circunstancia, y que evite equívocos respecto a la filiación permitiría una identificación psicológica saludable del menor: “tener dos madres”, por ejemplo, parecería generar conflicto innecesario al hijo.

Además, existe la realidad de que genéticamente otra persona puede participar en el proceso. Aunque la Ley señala la necesidad de que los donantes estén sanos, para así evitar dentro de lo posible la transmisión de enfermedades a los niños generados por un donador, no puede garantizarse que no haya ninguna afectación. Por eso probablemente la ley señala en el artículo 5:

Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las Leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.

Una pregunta interesante es cuando en otro país distinto se realiza la subrogación de modo que al regresar a España se le quiera tener por “hijo propio” aunque contraviene la Ley. ¿Qué puede hacerse en esas circunstancias? Pues en principio debe realizarse un juicio de proporcionalidad: ¿qué tanto daño al menor puede generarse si no se reconoce a la madre adoptante con ese estatuto? Si se negase el reconocimiento, ¿aplicaría que no se le reconoce nacionalidad y por tanto podría, según el caso, ser regresado a la madre del país de origen? ¿Y si no acepta la madre biológica? Quizás el mal menor sería el reconocer a la “nueva madre” para disminuir el daño aunque entre en conflicto con la propia Ley.

Puede insistirse en que de origen se ha producido ya un acto no ético porque el propio menor es tratado como cosa, objeto de un contrato y la maternidad no consiste en cosificar a nadie. La persona gestada, es persona y por tanto, merece desde antes de nacer un trato digno de fin de sí mismo y no como instrumento del deseo de ser padre o madre.

La paternidad y maternidad no son derechos propiamente. Por ello, no puede utilizarse cualquier medio disponible para ser padres. Así la paternidad y maternidad son un don recibido más que un derecho. Se ha afirmado que al producirse una ruptura con los medios naturales de gestación de un hijo se le ha puesto como objeto del deseo de un tercero. Los deseos se inscriben en el ámbito de las cosas, pero no en las personas. Se tiene derecho a tener un embarazo saludable y a que los hijos tengan condiciones para su desarrollo, pero no existe una obligación de garantizar la reproducción humana. Dicho en otros términos: hay un límite en la maternidad y paternidad.

Referencias

Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. Boletín oficial del Estado. Disponible en: https://www.boe.es/eli/es/l/2006/05/26/14

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